元照

高級檢索

新書閱讀

研討會新訊

 看更多2020年月旦釋讀
發佈日期:2020/11/12

行為規範、保護法益與通姦罪的違憲審查
 
眾所矚目的通姦罪違憲審查爭議,歷經早先曾經宣告合憲的釋字第554號解釋後,大法官在2020年年中公布釋字第791號解釋,終於宣告長期以來飽受學界批評的通姦罪違憲。此一違憲宣告結果,即使有少數的反對意見,也符合多數積極除罪的自由主義主張。

許恒達教授在本文,將先簡要整理釋字第791號解釋主要看法,包括大法官的多數意見、具有代表性的協同及不同意見書,以及本號解釋鑑定人見解。接著將分別從行為規範及保護法益的觀點切入,檢討違憲宣告與這些概念間的關聯性,思考大法官推導通姦罪違憲結果時,究竟如何看待刑法固有概念,最後則提出其對於釋字第791號解釋的看法。




通姦罪違憲的理由

一、多數意見

首先說明釋字第791號解釋的看法,大法官在本號釋字中,先行限定2個主要爭議,包括實體爭點:「刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨?本院釋字第554號解釋應否變更」,以及相應的程序爭點:「刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨?」就此必須先行強調,大法官在爭點處,已經先行限定釋字的討論議題,因此後續在理由論證上,僅就上述實體及程序的雙重爭點予以回應。

針對實體議題,多數意見先行說明相關議題曾於釋字第554號解釋中處理過,而當時釋字認為,婚姻制度有其獨立的憲法意義,故必須給予特別保障:「婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係,除使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存外,並具有各種社會功能,乃家庭與社會形成、發展之基礎,婚姻自受憲法所保障」,所以在釋字第554號解釋的時空,才會認為保護婚姻制度的通姦罪合憲。

不過接下來多數意見一轉原有態度,指出締結婚姻的個別伴侶,不能因此就否認其個人的人格自主利益,固然婚姻制度有其功能,但仍須保障結婚後個別伴侶的人格自主性,大法官指出:「惟隨著社會自由化與多元化之發展,參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢,婚姻關係中個人人格自主(包括性自主權)之重要性,已更加受到肯定與重視,而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化。」既然婚姻制度已相對化,也就不必然可以動用刑罰強制實現婚姻制度衍生的忠誠義務,多數意見從而認為,因時空環境變動,社會價值更迭,釋字第554號解釋所謂「『為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要……立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,並未逾越立法形成自由之空間』乙節,已非無疑;尤其系爭規定一是否仍合乎憲法比例原則之要求,更有本於憲法相關基本權保障之新觀念再行審查之必要。」大法官即用本號解釋變更釋字第554號解釋宣告通姦罪合憲的結論。

接著大法官展開刑法第239條的違憲審查,不過大法官整體審查重點,並未著重刑法第239條的刑事制裁面向,而將重點置於第239條規範內容產生的「性行為自主決定權」管制效果。大法官先指出:「禁止有配偶者與第三人間發生性行為,係對個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由,亦即性自主權,所為之限制。」本於不處理通姦罪刑事制裁效果,單純檢討通姦罪行為管制功能的前提下,通姦罪「既限制人民受憲法保障之性自主權,應符合憲法第23條比例原則,即須符合目的正當性,且該限制有助於目的之達成,又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用,而與其所欲維護法益之重要性亦合乎比例之關係。又性自主權與個人之人格有不可分離之關係,是系爭規定一對性自主權之限制,是否合於比例原則,自應受較為嚴格之審查」,大法官在此揭明通姦罪涉及個人人格利益中的性自主干預,因此審查比例原則時,應該採取較為嚴格要求,但大法官似乎未明確表達什麼是此處「較為嚴格之審查」。(本文未完…)






延伸閱讀

相關圖書









 看更多2020年月旦釋讀