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發佈日期:2018/10/05
再論私裝GPS跟監與「竊錄非公開活動」—評最高法院106年度台上字第3788號判決 

  GPS跟監是近年來刑事法關注的議題。在刑事訴訟法的討論上,對於GPS跟監所涉及的隱私權侵犯、違法取證等,都有相關文獻詳盡論述。在刑法上的討論上,GPS跟監是否會違反刑法第315條之1竊錄非公開活動最為重要。本文蔡聖偉老師在肯認私裝GPS跟監乃侵害隱私權的立論上,進一步描述侵害隱私權是否就會該當竊錄非公開活動之各個構成要件?文中闡述本罪所保護的目的,深入探討所評判決有跳躍、替換概念等錯誤論證,並探討該等論述可能帶來的隱憂。透過文章的閱讀,讀者可以完整、全面性地了解此議題的真貌。

【關鍵詞】


◎本文完整請參閱:【月旦裁判時報第76期】
再論私裝GPS跟監與「竊錄非公開活動」—評最高法院106年度台上字第3788號判決/蔡聖偉 

無爭議的前提:已侵犯個人隱私

本判決首先花了一些篇幅來證立隱私權亦屬憲法所保障的權利,並且強調該權利不會因為權利主體位於公共場域而喪失保護需求,進而推論出私裝GPS追蹤器紀錄汽車行蹤的行為業已侵害他人的隱私權。這些論述內容均屬正確,應該不會有人反對 ,因此可以把「私裝GPS業已侵害他人隱私」作為後續討論的起始點 。由此繼續往下才會遭遇到真正的問題:是否如此便可論以刑法第315條之1第2款的竊錄他人非公開活動罪?

如果本罪的構成要件為「侵害他人隱私權」,那麼我們自然就能夠從前面的起點直接導出行為人成立本罪的結論。但立法者在本罪中,並沒有採取這種非定式(未限定行為模式)結果犯的構成要件模式,自然就無法單從「侵害他人隱私權」直接跳躍至構成要件已該當,而必須針對本罪的各個要素逐一涵攝。

立法者在刑法第315條之1採用了定式犯罪的規範模式,固然會讓隱私權受本條保護的範圍大幅縮減...

以「車輛的行駛與靜止」作為活動要素的涵攝素材

刑法第315條之1第2款所規定的行為客體(竊錄對象)為「非公開之活動」,而在認定其中作為形容詞的「非公開」要素時,基於文法上的理由,必然要從屬(後隨)於其所修飾的「活動」要素。因此,要回答有無該當「非公開」要素之前,必須先確定是針對何種活動而言。在使用GPS追蹤器材跟監的案件中,通常會被拿來涵攝活動概念的素材(涵攝對象),計有:車內的言談舉止、車輛本身的行駛及靜止。至於抽象的「車輛行蹤」(包括車輛行駛的起迄點、路線及停留時間等資訊)能否作為「活動」要素的涵攝對象,則留待下文(三)再行探討。無論我們如何定義「活動」概念,與這兩個涵攝對象應該都會被認定為「活動」。但本案中的GPS追蹤器僅具單純的位置訊號發送功能(包括追蹤器所在位置的經緯度、地址及停留時間等數據資訊),無法錄音或錄影,自然不可能對於車內的言談舉止構成本罪 。綜觀相關判決,似乎都是以車輛本身的行駛或靜止作為活動要素的涵攝對象,但如此一來,就無可迴避地會遭遇以下兩個問題...

以「合理隱私期待」或「隱私受侵犯」來取代非公開要素?

如前所述,實務上(包括本判決)在認定「非公開」要素時,出發點雖然都是「主觀之隱密期待+客觀之隱密情狀」 ,但遇到使用GPS追蹤器跟監的案件時,往往又會直接透過「合理的隱私期待」或「隱私受侵犯」來替換、取代前述的要件,再接著從「當事人不欲公開自己行蹤的期待尚屬合理」或「當事人之隱私業已受到侵害」,進而肯定竊錄非公開活動罪的成立 。

「合理的隱私期待」(reasonable expectation of privacy),是美國Harlan大法官於Katz案(Katz v. United States)的協同意見書中所提出的想法;依其主張,法律適用者應先檢視事實上是否存有主觀的隱私期待,接著再檢驗此種期待是否能被社會所認可 。基於一般人民的行動自由(特別是新聞自由)以及比例原則的考量,法律適用者在認定本罪時,斟酌隱私期待的合理性絕對有其必要 ;亦即,個人主觀上不欲受到侵擾的願望,必須奠基於社會的認可上但於此必須注意的是,「非公開」與「合理的隱私期待」是兩個語意範圍不盡相同的概念...

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