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發佈日期:2018/05/16
員警槍擊拒捕通緝犯的正當防衛爭議—評最高法院105年台非字第88號刑事判決與其歷審裁判

    員警使用槍械導致通緝犯死傷的問題,涉及到刑法理論中阻卻違法事由的判斷。員警可能以依法令之行為、正當防衛等作為阻卻違法事由;但這些反射性的想法未必正確。本篇文章中,許恒達老師藉由最高法院105年台非字第88號刑事判決與其歷審,探討作為國家手足的員警,得否於不能主張依法令之行為後,轉而主張正當防衛?又若案例中之情況可能構成誤想防衛,在法理上又應該如何論處?內文鉅細靡遺介紹各種學說見解,評釋各種理論的優缺點,論述精彩!

【關鍵詞】

◎本文完整請參閱:【月旦法學雜誌第276期】

依法令行為與警械使用條例

    首先討論本案可能適用的阻卻違法事由,甲之所以要逮捕乙,正是因為已經發現乙是通緝犯,依據刑事訴訟法第87條第1項規定:「通緝經通知或公告後,檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之」,依該項規定所施行的逮捕行為,原則上屬於刑法第21條第1項所稱的依法令行為 。如果在逮捕過程中,通緝犯拒捕,並且對於依法執行逮捕的警察施行攻擊性反抗手段,此時警察就有必要施用警械執行逮捕的強制處分,同時保護自身安全,因為逮捕行為主要涉及通緝犯的人身自由,若使用警械造成通緝犯的重大人身傷害,此時無法直接依據刑訴條文來判斷警械使用的合法性,毋寧必須參照特別法,亦即警械使用條例(以下簡稱警械條例)的規定,決定警察面對拒捕通緝犯時使用警械行為是否能夠阻卻違法…

警察執法與正當防衛

    如果甲無法本於依法令行為而阻卻違法,那麼必須要考慮其他的阻卻違法事由,本案中最直接相關的阻卻違法事由,應該是正當防衛。問題在於,甲在本案中具刑事司法機關角色,執行國家公權力的公務員能不能在依法令行為或依上級命令行為之外,另行適用緊急狀況的阻卻違法事由,例如正當防衛,就成為必須先行討論的問題 。很可惜的是,本案歷審判決似乎認為這並非關鍵爭點,未予詳究就直接展開正當防衛的要件審查,然而,這個問題卻具有討論的高度需求,因為既然是員警代表「政府」行使公權力,而正當防衛卻又是「私人」行使合法暴力行為的例外許可,理論上看來,員警不可能一方面是代表公力的政府手腳延伸,另一方面又是面臨緊急情況的私人;此外,若員警執法時面臨相對人反擊時,如果立於執行公務的角色,其行動必須嚴守比例原則,理論上恐怕不可能有合法殺人的解釋空間…

正當防衛各項要件的判斷

    確認本案甲警察得適用正當防衛阻卻違法後,接下來討論正當防衛的要件是否成立。首先須確認本案究竟有無現在不法侵害的防衛情狀?依法院最終結論,似乎認為乙倒車時並未朝向甲所站立方向,更因乙刻意迴避並倒車繞開甲,又沒有任何證據顯示乙有明顯侵害甲的意思,法院最後認為乙尚無現在不法侵害的行為,進而否定個案中的防衛情狀。不過,這個問題對檢察總長來說,似乎還必須處理乙因服用甲基安非他命所造成的意識能力低落情狀,也基此理由,檢察總長提起了非常上訴,只是最高法院並未接受檢察總長的意見。依本文之見,要確認本案中究竟有無防衛情狀,必須討論三個重點:第一,因為乙倒車行為可能撞及甲,甲受到乙倒車行為威脅的法益,正是歷審判決中所觀察到的人身安全,亦即生命與身體法益,這些都是可以主張正當防衛的法益形態 ,而乙倒車也屬於人為實行的動作,故可以進一步考慮乙的倒車,是否真正帶來了對甲的侵害效果…

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