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發佈日期:2018/06/29
定暫時狀態假處分之必要性所應斟酌之因素為何-最高法院一○六年度台抗字第一三三○號裁定
【月旦法學教室第188期】
【主旨】

所謂定暫時狀態之必要,即保全必要性,係指為防止發生重大損害,或為避免急迫之危險,或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大?危險是否急迫或是否有其他相類之情形?應釋明至何種程度,始得以擔保金補足其釋明,應就具體個案,透過權衡理論及比例原則確認之,亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益、與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益及是否影響公共利益為比較衡量

【概念索引】

民事訴訟法/保全程序

【關鍵詞】


【說明】

一、爭點與選錄原因

(一)爭點說明

  定暫時狀態假處分之必要性所應斟酌之因素為何?

(二)選錄的原因

  民事訴訟法第538條第1項雖規定:「於爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時,得聲請為定暫時狀態之處分。」然何謂「重大損害」、「急迫危險」、「其他相類之情形」?於具體個案中應如何運用?殊值研究,故選錄之,以供參考。

二、相關實務

  最高法院98年度台上字第359號裁定指出,定暫時狀態之假處分的法律關係,並不限於繼續性之法律關係,詳如下列裁定節錄:

  「按於爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要,得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定,以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限,民事訴訟法第五百三十八條第一項、第二項定有明文。所謂有爭執之法律關係,法無明文限於繼續性法律關係,凡有防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者,於充足保障債務人程序權,使其有陳述意見機會後,縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者,並無不予准許之理。至所謂有必要,則應依利益衡量原則,就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害,與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定。」

三、本案見解說明

  原裁定雖指出,相對人及受分配43、44地號土地之第三人將蒙受不能依相對人分配結果分配,致不能使用該土地之損失,然最高法院進而提出,所謂不能使用43、44地號之損失,似為受該2地號土地分配之第三人可能受之損害,與相對人是否因定暫時狀態處分無涉。復未說明該第三人不能使用受分配之土地,如何影響公共利益?不得逕認相對人所受43、44地號土地暫不分配之不利益,大於再抗告人免於拆除系爭建物所獲之利益,而認無定暫時處分之必要。

【選錄】

  按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分,依民事訴訟法第538條第1項之規定,須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時,始得為之。該必要之情事,乃定暫時狀態處分之原因。所謂定暫時狀態之必要,即保全必要性,係指為防止發生重大損害,或為避免急迫之危險,或有其他相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大?危險是否急迫或是否有其他相類之情形?應釋明至何種程度,始得以擔保金補足其釋明,應就具體個案,透過權衡理論及比例原則確認之,亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態之處分所能獲得之利益、與因不許可定暫時狀態之處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態之處分之許可所可能蒙受之不利益及是否影響公共利益為比較衡量。原裁定雖謂本件如為定暫時狀態之處分,相對人及受分配43、44地號土地之第三人將蒙受不能依相對人分配結果分配,致不能使用該土地之損失云云,然原裁定所謂不能使用43、44地號之損失,似為受該2地號土地分配之第三人可能受之損害,與相對人是否因定暫時狀態處分無涉,復未說明該第三人不能使用受分配之土地,如何影響公共利益?逕認相對人所受43、44地號土地暫不分配之不利益,大於再抗告人免於拆除系爭建物所獲之利益,而認無定暫時處分之必要,不無適用民事訴訟法第538條第1項規定並影響裁判之顯然錯誤,且所涉及之法律見解,亦有原則上之重要性。再抗告意旨,指摘原裁定為不當,求予廢棄,非無理由,爰將原裁定廢棄由原法院更為適當處理。

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