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發佈日期:2018/06/27
傳聞同意之主體是否包括被告之辯護人-最高法院一○六年度台上字第三三七七號判決
【月旦法學教室第188期】
【主旨】

傳聞同意之主體,雖不及於被告之辯護人,惟基於代理權之法理,在辯護人已明確表示「同意」有證據能力之旨時,只要不違反被告意思,應認為被告已同意

【概念索引】

刑事訴訟法/證據/傳聞法則

【關鍵詞】

傳聞例外、傳聞同意

【說明】

一、爭點與選錄原因

(一)爭點說明

  傳聞同意之主體是否包括被告之辯護人?

(二)選錄原因

  傳聞同意之主體依第159條之1第1項限於當事人,辯護人得否為之即有疑義。

二、相關實務學說

(一)相關實務

  實務認為,傳聞同意之例外,必須被告了解傳聞法則之意義、被告同意傳聞證據之使用(明示或默示),且法院認為適當者,方有適用(97年度台上字第5275號)。且明示之同意不得再行撤回,效力更及於其他審級(101年度台上字第6387號);擬制同意則容許當事人再為追復爭執(99年度台上字第5208號)。

  又本條第1項之同意權人是否包含被告之辯護人,最高法院105年度台上字第3397號判決採取否定見解:「同意權人,依同法第三條規定,係指檢察官、自訴人及被告而言,不包含當事人以外之代理人或辯護人,此觀同條第二項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明」。

(二)相關學說

  傳聞同意是否可附加條件?學說上有採取肯定見解,如被告表示若使為警詢筆錄之警察出庭,願意將該筆錄作為證據,若有助於發現真實,法院亦可接受之。

三、本案見解說明

  本判決就辯護人得否為傳聞同意此爭議,基於代理權之法理以及辯護人較被告熟稔法律之考量,採取肯定見解。

【選錄】

  刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意,乃本於當事人進行主義中之處分主義,藉由當事人同意(第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意)之處分訴訟行為,與法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予其證據能力。第1項所謂經當事人同意作為證據者,係指當事人(即檢察官、被告本人;於自訴案件因本法採律師強制代理制度,應解為包括自訴代理人)意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。該項之同意主體,雖不及於被告之辯護人,惟在被告有辯護人參與刑事訴訟程序之情形,基於包括代理權之法理,並考量辯護人係法律專業且較被告熟稔法律所定程序權利,是在辯護人已明確表示「同意」有證據能力之旨時,只要不違反被告意思,應認為被告已同意。

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