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發佈日期:2017/09/10
刑法
最高法院一O六年度台上字第二四五號判決


【法領域】
刑法

【主旨】
貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊罪,倘客觀上不認為違規情節重大,又未從公共財中得到公務員私人之不法利益,尚無遽以上揭至重罪名相繩之餘地。又依法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪,係屬身分犯,以依據法令從事公務之人員為犯罪主體,若該有此身分者所圖利之對象,即係該無此身分者,則二人係居於彼此相互對立之對向關係,行為縱有合致,並使該無此身分者得有不法之利益,但彼此既各有其目的,應分別就各該行為負責,相互間無所謂犯意聯絡與行為分擔,亦無成立上開經辦公用工程舞弊罪共同正犯之餘地

【概念索引】
刑法/共同正犯/舞弊罪

【關鍵詞】

【說明】
一、爭點與選錄原因
(一)爭點說明
  舞弊罪之定義,以及對向犯與聚合犯之概念。

(二)選錄的原因
  對向犯與聚合犯乃實務對於共犯問題所建構的特殊理論,惟爭議甚高,學說與實務均累積諸多論述。

二、相關實務學說
(一)相關實務
  實務認為,公務人員有舞弊情事之犯罪,雖得與無公務員身分者成立共同正犯,但應限於朝同一目標實行犯罪之聚合犯,可參最高法院97年度台上字第3636號判決:「依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪,係屬身分犯,以依據法令從事公務之人員為犯罪主體,無此身分者,依同條例第三條之規定,固亦得成立本罪之共同正犯,然必無此身分者與有此身分者,並非互相對立之『對向犯』,而係朝同一目標共同參與犯罪實行之『聚合犯』,因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔,朝同一目的,共同對於舞弊情事,直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益,始足當之。」

(二)相關學說
  學說上有批評,實務上對於對向犯與聚合犯的概念區分並無實益,蓋就法益的保護上,不論是何者均屬對於保護法益的侵害,實無必要區分屬於對向或聚合,即應回歸刑法總則中共犯與身分之概念即足。

三、本案見解說明
  舞弊罪刑度甚高,應以客觀情節重大以及取得私人利益加以限縮。又圖利之對象若不具有公務員身分者,即應就各共犯個別論罪,不能遽論共同正犯。

【選錄】
  貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪,其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣,或有其他舞弊情事者」,係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」,係指就原價額、數量故為提高,以少報多,從中圖利而言;又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金,與對方期約,提取一定比率,或扣取其中一部分,圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定,應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性,其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當。又貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者,計有第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量,收取回扣或有其他舞弊情事;及第六條第一項第二款之募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰,前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑,後者為五年以上有期徒刑,均屬甚重之刑罰,可見所違背之行政規範或作業程序,自非一般或普通情形可比,而係情節嚴重,必須深究者,斯符合罪責相當原則。依其文義,當指玩弄、操作違法或不當之手段,刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象,而從中獲取個(私)人之不法財產上利益。以前者之罪而言,乃指與浮報價、量(俗稱「灌水」),造成差價金額,中飽「公務員」私囊;扣除一定比例,流歸「公務員」私人所有等情形相當者,始克成立。例如偷工減料、以贗品混充真品、利用劣質品取代高質品等,為其適例。易言之,倘客觀上不認為違規情節重大,又未從公共財中得到公務員私人之不法利益,尚無遽以上揭至重罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事,則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題,仍不宜混淆。又依法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪,係屬身分犯,以依據法令從事公務之人員為犯罪主體,無此身分者,依同條例第三條之規定,固亦得成立本罪之共同正犯,然必無此身分者與有此身分者,並非互相對立之「對向犯」,而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」。若該有此身分者所圖利之對象,即係該無此身分者,則二人係居於彼此相互對立之對向關係,行為縱有合致,並使該無此身分者得有不法之利益,但彼此既各有其目的,應分別就各該行為負責,相互間無所謂犯意聯絡與行為分擔,亦無成立上開經辦公用工程舞弊罪共同正犯之餘地。

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