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發佈日期:2017/07/29
刑法
最高法院一O五年度台上字第三二八二號判決


【法領域】
刑法

【主旨】
共同正犯之犯罪所得,應如何沒收或追徵,應就各人所分得者為限。又所謂各人所分得,指各人對犯罪所得有事實上之處分權限,法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所得沒收;然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收;至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則仍應負共同沒收之責

【概念索引】
刑法/沒收

【關鍵詞】

【說明】
一、爭點與選錄原因
(一)爭點說明
  共同正犯之犯罪所得,應如何沒收或追徵?

(二)選錄的原因
  沒收與追徵近年有大規模之修法,實務與學說均相當重視此議題。

二、相關實務學說
(一)相關實務
  過去實務見解採取共犯連帶說,亦即共同正犯應就犯罪所得之沒收,負有連帶責任,惟此相關見解已於最高法院104年度第13次刑事庭會議宣告不再援用。
  近年來最高法院則多採取個別共同正犯各依其利得數額負責,而非須負連帶責任之見解,亦有判決認為,以犯罪所得作為犯罪構成(加重)要件類型者,基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責,則就所得財物應合併計算(最高法院104年度台上字第2596號判決參照)。

(二)相關學說
  學說過去向來多對舊實務見解多採取批評立場,認為有違反責任原則之虞,在最高法院變更見解後,大致立場亦較趨於一致,但仍應回歸禁止犯罪行為人獲取不法利得的制度原意,因而適當定其沒收或追徵之數額。

三、本案見解說明
  共同正犯原則僅就其所得負有沒收之責任,但若具有共同處分權者,仍應負有連帶責任。另應注意者,沒收或追徵之犯罪所得範圍,僅需適用自由證明法則,而非至嚴格證明程度。

【選錄】
  任何人都不得保有犯罪所得,為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追徵,在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成果,以杜絕犯罪誘因,可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施,性質上屬類似不當得利之衡平措施,著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得,自不生利得剝奪之問題,自不待言。至二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,倘個別成員並無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時,同無利得可資剝奪,特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪,不法利得龐大,一概採取絕對連帶沒收或追徵,對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得,應如何沒收或追徵,本院業於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議,決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議,改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得,指各人對犯罪所得有事實上之處分權限,法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,固應依各人實際分配所得沒收;然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒收;至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時,則仍應負共同沒收之責。本件原判決認定被告與陳O銓有如附表一編號8所示之共同販賣第二級毒品犯行,且有共同販賣毒品所得之現款3,000元,惟該現款係被告為警查獲時,當場在其身上搜獲而扣得,業據被告於警詢中供承明確,既尚未轉交予共同正犯陳O銓,仍在被告實力支配之下,原判決認定該扣押在案之現款3,000元,為被告之犯罪所得,依105年7月1日修正施行之刑法(下稱「修正刑法」)第38條之1第1項之規定,於該次販賣毒品罪之主文項下,併予宣告沒收,經核於法並無不合。

  (二)為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,參考德國立法例所增訂之修正刑法第38條之2第2項減免沒收條款,明定宣告同法第38條及第38條之1之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之。亦即賦予法院裁量權,倘宣告沒收或追徵有上開減免沒收事由,得依個案情形,裁量免除或酌減沒收、追徵,以調節沒收之嚴苛性,並節省法院不必要之勞費。而修正刑法施行後逕適用裁判時法之個案,亦得藉此運用適度調節,避免過於嚴苛,以資衡平。又上開各種法定減免事由,趣旨不同,互不排斥,法院自應視個案情節,綜合運用,妥適裁量,以避免過苛,並符公平正義。原判決認定被告或與陳O銓,或與陳O銓、許O勤共同販賣第一、二級毒品,固分別有附表一各該編號所示金額之犯罪所得交予陳O銓或許O勤收執等情。惟原判決已敘明綜合考量共同正犯陳O銓於警詢所陳伊有時候會將販毒所交得給被告「當生活費」等語,及共同正犯許O勤亦於警詢陳述伊與被告共同販賣所得平分花用等語,對照被告於偵審中之歷次供述,斟酌取捨後,認定陳O銓、許O勤交予被告之販毒所得金額低微,且係為維持被告生活條件所必要,又附表一編號1至7、9之犯罪所得共24,000元,業據原審另案判決宣告沒收確定,爰不就被告附表一編號1至7、9所示犯行部分宣告沒收犯罪所得等旨。此部分原審所為適用修正刑法第38條之2第2項規定之裁量論斷,有卷內證據資料足憑,核屬其依法適用減免沒收條款之裁量職權之行使。……

  (三)至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用嚴格證明法則,無須證明至毫無合理懷疑之確信程度,應由事實審法院綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。原審為釐清案件及證據之重要爭點,於行準備程序時,已訊問被告對於共同被告陳O銓、許O勤所述有關共同販毒所得之分配及使用情形之意見,雖被告陳稱陳O銓、許O勤所述不實,表示可能需要借提陳O銓、許O勤出來調查等語,惟原審既依憑卷內共同正犯陳O銓、許O勤及被告之歷次陳述等卷證資料,依循自由證明程序,已足以認定被告所分得之販毒所得金額低微,均已充作共同生活必要花費而不復存在等情狀,而適用修正刑法第38條之2第2項規定裁量免予宣告沒收,已如前述,顯無必要再為提訊共同正犯陳O銓、許O勤,贅為調查被告之確切分得販毒金額究係若干,為求訴訟經濟,節省法院不必要之勞費,原審未另為無益之調查,尚無檢察官上訴意旨(三)、(四)所指調查職責未盡之違法。

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