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發佈日期:2017/07/21
刑事訴訟法
最高法院一O五年度台上字第二八O一號判決


【法領域】
刑事訴訟法

【主旨】
第二審係採覆審制,當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前,仍得提出異議,非謂一經「擬制同意」,即不得再行爭執之情形有別。另所謂「明示同意」,係針對特定證據之證據能力,明確為「同意」之意思表示,若僅就該證據之提示,為「無意見」、「不爭執」或「沒有意見」之表示,尚與明示同意不同,不生明示同意之效力

【概念索引】
刑事訴訟法/證據/傳聞

【關鍵詞】

【說明】
一、爭點與選錄原因
(一)爭點說明
  傳聞證據之同意係明示或擬制,是否在上訴審有所不同?又明示同意之要件為何?

(二)選錄的原因
  傳聞證據之同意在實務上使用機率甚高,惟實務與學說見解均有採取要件加以限縮,以免被濫用而架空傳聞法則。

二、相關實務學說
(一)相關實務
  按明示同意之效力,既因當事人積極行使處分權而形成,因此,必係針對個別、具體之特定證據行之,不得為概括性之同意,否則其處分之意思表示即有瑕疵,自不生明示同意之效力,可參最高法院100年度台上字第3790號判決見解。又擬制同意,在實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之,此與明示同意有別最高法院96年度台上字第4174號判決參照)。
  實務見解有認為,第二審法院之審判,除有特別規定外,為事實之重覆審,且傳聞證據之排除例外係規定於第一、二審事實審當然均應一體適用。從而,未於第一審言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據,非不得於第二審程序中聲明異議,縱在第一審程序中因默示同意而取得證據能力者,一旦在第二審程序中聲明異議,其證據能力之有無,仍須重新審認,否則即於法不合最高法院97年度台上字第950號判決參照)。
  亦有實務見解有認為,由於訴訟程序安定性、確實性之要求。明示同意之效力,既因當事人之積極行使處分權,並經法院認為適當且無許其撤回之情形,即告確定,即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審,仍不失其效力(最高法院100年度台上字第3677號判決參照)。

(二)相關學說
  學說上有認為,如被告在一審已受到辯護人完全協助,並在意思表示無瑕疵之情況下放棄詰問權,即不應再任意容許被告再行爭執,除非一審未給予被告充分之詰問權保障,否則原則不應准許撤回同意。然而踐行此見解的前提應為被告是否受到充分之辯護權保障,以及法院是否盡其告知義務使被告明知放棄詰問權之法律效果。

三、本案見解說明
  明示同意原則不許再行撤回,以維程序安定性,但若屬於擬制同意者,則在二審應賦予被告再行爭執之權利。

【選錄】
  刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定,係賦予當事人證據能力處分權,將原不得為證據之傳聞證據,賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言,如當事人已明示同意作為證據,其意思表示並無瑕疵,且經踐行法定證據調查程序,認具適當性要件後,基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求,即無許再行撤回同意之理;然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力,嗣經上訴或發回更審時,因第二審係採覆審制,為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障,當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前,仍得提出異議,非謂一經「擬制同意」,即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」,係針對特定證據之證據能力,明確為「同意」之意思表示,若僅就該證據之提示,為「無意見」、「不爭執」或「沒有意見」之表示,尚與明示同意不同,不生明示同意之效力。

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