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發佈日期:2017/12/07
【評析釋字第752號解釋】
  釋字第752號解釋的做成,從基本權保障的思路論證,解決了多年以來在此爭點下對於人民訴訟權保障不周的爭論,但限制三審上訴之規範,從刑事訴訟的角度來觀察,又會得出什麼樣不同的思考途徑呢?柯耀程教授從規範屬性及規範解釋的思考角度,評析釋字第752號解釋。

   【關鍵詞】

上訴三審限制訴訟權事實審中心事後審覆審

 ◎本文完整請參閱:【月旦法學雜誌第271期】限制三審上訴之規範檢討──評釋字第七五二號解釋柯耀程
 


貳、刑訴第376條的規範屬性

  欲釐清類似的問題,應先確認一個基礎的前提,刑訴第376條規範的適用,究竟是以孰之認定為準?以檢察官起訴所在之罪名併法條?抑或應以法院判定者為準?基於公平審判的理念,當事人所爭訟案件,本應以法院所為的判定為準,當事人本應同受拘束,故具體案件的事實認定,乃以經法院審查之事實為準;具體法律適用關係,亦依法院認定之事實其規範涵攝關係而定,亦即爭訟案件的具體形象,其是否成罪?法律適用關係為何?乃屬於法官本於法之確信所得出的結果,其本為法的決定。故只要法律的適用並無違誤,當事人應同受其居拘束,不能有差別性的規範適用問題存在。

  至於刑事訴訟法中能否從罪與刑的關係,作限制上訴的規範?此乃刑事政策思維上的問題,亦即從訴訟負擔及訴訟經濟的衡量,對於若干輕罪(諸如刑法第61條之案件)或是當事人同意的條件下,作限制上訴的規定,刑訴第376條對於若干較為輕微的案件,作限制上訴三審的規範,純就限制性規定的條件觀之,並無瑕疵可言。若認為上訴三審的限制有瑕疵,屬於訴訟權不當的限制,據此而推,則審級制度上僅設計為三審,無法有更多的救濟可能,其制度本身似乎亦有瑕疵,然審級制度的設計,於制度上應無不當的問題存在。適此,所應考量的是救濟合理性與適切性的問題,而非救濟權的無限擴張,而遽認刑訴第376條有違憲。

  刑訴第376條所限制的範圍,原屬於刑法第61條之案件,此類案件的性質屬於輕微案件的型態,然者刑法第61條之罪,並非僅因罪的關係,而被認定為「微罪不舉」,其係並含有科刑的考量,亦即除所犯之罪的形式外,其於科刑的考量上,具體情狀亦屬得做免除其刑的處理,其乃屬於罪刑輕微的情狀,對於此等情狀的程序處理,自毋須耗費過多之程序,是故在刑事程序的處理上,多有設定程序僅展階段的限制,亦即設定為二審終結的類型。雖程序法上設定審級的限制,在條件上仍必須先確認其所為之罪與科刑的認定,以及當事人均屬無爭議的情況,特別是受刑宣告的被告而言。倘若被告自始主張其無罪,則即使二審為第376條之適用,其對於被告而言,仍屬於不利益的情況,當訴訟經濟與被告基本權力不利益相衝突時,自然必須優先思考被告權益問題。然則何以會發生導致被告不同審級不利益的情狀?癥結所在並非刑訴第376條規範的瑕疵,而係其他相對應配套措施與制度設計,以及司法實務長期誤解及人為操作偏失的問題。

參、規範缺失或人為誤解?

  現行刑事訴訟的救濟制度,應屬相當特殊的制度設計,固然當事人本應具有上訴的救濟權利,且檢察官在審判中的定性,亦屬於當事人,是而從此種單純的思維認知,自然允許檢察官為上訴。惟所有程序法上的爭端性問題,癥結所在,都在於過度允許檢察官上訴的設計上。猶有進者,審判制度的設計,亦屬造成本案爭議的源頭,現行審級制度的設計,係採取二審為覆審制,即其若自為審判時,其審理的是向、範圍如同一審,等同重複踐行一審的審理程序,此外對於一審所未審酌之事項,二審仍須予以審理(續審),諸種錯誤制度的設計,以及人為對規範本質的誤解,遂造就出一審為無罪判決,而經檢察官上訴,二審撤銷一審判決,自為有罪判決;或是一審為有罪判決,經檢察官上訴,二審議認定為有罪時,更得加重科刑的奇特現象,此種制度的設計,以及對於規範理解的操作方式,幾乎已將「不利益變更禁止」的理念,完全棄之不顧。

  所以會發生一審無罪、二審有罪,且為終局判決的奇特現象者,問題的核心,並非刑訴第376條的規範瑕疵,或是上訴限制條件的社既有問題,亦非第376條各項有違憲的疑慮。其主要的問題,應該是長期以來對於救濟制度的誤解,導致於積非成是,真正應該檢討的根源,並非限制三審上訴的合憲性問題,而是在於過度容許檢察官得為上訴的錯誤認知。同時也因二審為覆審制的弊端,致使得一審的判決形同虛設,甚至連最基本的判決拘束力,都不復存在。二者相因,所以問題叢生!

  觀一審的審判,始自事實認定,即須以證據法則之要求,而為嚴謹的證據調查,刑訴第155條第2項之規定,證據具有證據能力,且經合法調查者,得為事實認定的證據,然者,一審雖經嚴謹且合法的證據調查,法雖規定得為證據,但因二審的覆審關係,使得一審的證據認定,幾乎毫無確認的效力,法既定經合法調查之證據得為事實認定使用,卻不具有法定的拘束力,二審得以重行認定,甚至推翻,這是何等荒誕之事!在制度的設計上,二審本不得對於事實再行重行認定(亟需建構一審事實審中心的制度),倘有事實認定違失的問題,應將一審判決撤銷,以發回一審重新審判的方式,不得自為裁判。如此即可避免部分二審推翻一審判決的怪異現象,亦可降低一審為無罪判決,而二審卻更判為有罪的荒謬現象。

  癥結的問題有二:

  一、檢察官無限擴張的上訴權,其既對於一審判決不服時,得上訴二審,即使二審以刑訴第376條的是用為判決時,只要法律適用非同於檢察官起訴所認定者,檢察官自仍得上訴三審,形同對於檢察官上訴毫無節制的放縱,此更致為避免被告程序階段蒙受不預期的不利益,所設定的「不利益變更禁止」理念,形同蕩然無存;

  二、現行審判制度的偏失,二審作為救濟審,卻採取如同一審般的覆審制,致使得一審的審判形同虛無,似乎案件決定的審級在於二審,若又是屬於刑訴第376條的案件,二審就成為案件決定的中心,此與救濟制度的設計,顯然有悖。在制度設計的本然,事實審應集中再一審,蓋其最為接近證據的存在,且既要求證據的嚴格認定,字應將事實及終於一審,不應到二審又再審查證據,甚至連一審未被調查的證據,於二審仍得為調查,這是相當荒謬的思維與作法。因此,悉知問題所在,自應從問題處為修正與調整,如此方能有效解決存在的爭議。遺憾的是,釋字第752號解釋卻捨棄根本問題,而單就枝微末節的個案形式為處理。

肆、解釋的盡與未盡

  從個案的現象觀察,一審無罪、二審有罪且終結,確實對於被告極盡不合理,然則問題的癥結,並非在於刑訴第376條本身,而是在於審級制度設計,以及縱容檢察官無限制的上訴所致,此應非屬於規範的違憲與否問題,而是對於制度的操作,以及對於規範認知的誤解,所形成積非成是的實務慣性。釋字第752號解釋固然為解脫個案中欠缺救濟管道之困境,遂從「凡有權利侵害、即應有救濟」的理念,創設出所謂有罪「一次救濟」之說,大法官所為個案式的解釋,其欲使被告脫不利益困境的念頭,可以理解,但並不能解決根本性的問題,最簡單的例子,若一審為有罪判決,二審亦為有罪且做變更條文適用的不利益認定,同時亦屬刑訴第376條的適用類型,此時即脫離該號解釋的拘束範圍,但這樣的問題,依舊存在無解。是者,釋字第752號解釋是一表象性的解釋,既無助於問題的釐清,也與制度的更新無所助益,甚至更加重救濟制度的矛盾,徒使刑訴第376條的適用,顯得更加紛雜。其實真正問題,應在於檢察官上訴的限制條件,而非被告是否有「一次救濟」的可能。

  這種具體個案的問題,並非刑訴第376條的瑕疵,亦非規範限制上的違憲問題,易言之,刑訴第376條的設計,根本與違憲與否無涉,徒將其解讀為違憲,恐已失之過偏,遽認違憲者,根本未解該條屬性。若依釋字第752號解釋的意旨,應允許被告得為三審上訴,然三審上訴是否即屬與救濟意旨相符?是否此類案件,只要允許三審上訴即得解決?抑或僅是輾轉循環於二、三審間而已?這樣的救濟方式的創設,根本無助於被告權益的保障,只是將問題再次推入「發回、更審」的循環之中而已,其與所謂救濟權根本也沾不上邊。從而,釋字第752號解釋僅是假救濟權保障之名,而行造成程序循環之實而已,根本無助解決上訴三審限制的問題,更遑論被告權利的保障。

  再者,解釋的第二段作得為溯及適用的宣示,無異是直接凌駕於立法之上,這是極其荒謬的曲解。蓋既有法律效力仍在之時,既未經修正,如何可以直接以該解釋凍結法律規範的效力?甚至凌駕現行規範之上?莫怪不同意見均聚焦於此溯及適用的問題。
 

 ◎本文完整請參閱:【月旦法學雜誌第271期】限制三審上訴之規範檢討──評釋字第七五二號解釋柯耀程
 


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