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發佈日期:2017/09/12
董事失格與公司秘書─公司治理法制的改造

【關鍵詞】

我國公司法雖曾於民國90年大修,但觀其內容,距離公司法之現代化仍有一段不小之距離。以公司組織而言,公司法就股份有限公司不分規模大小,一律要求公司需設有三董一監,且高度禁止公司透過章程或股東協議自行安排機關之組織架構,不僅無利於公司治理,甚至因人頭董事、人頭監察人之泛濫與盛行,造成董事、監察人對自身義務與責任認識不清,致使公司機關間之監督制衡形同虛設,且對關係人交易毫無自覺及管控,從而既傷害公司治理且無謂增加中、小型公司之法遵成本。

另一方面,針對大型公司,公司法將公司治理之主要規範交付予證券交易法 (下稱證交法)。對於公開發行公司,證交法引進美國董事會之獨立董事制度,搭配美國董事會下之委員會,例如薪酬委員會及審計委員會以期增進公司治理之國際名聲。國際名聲或許因此有所增進,但若細部觀察我國之獨立董事、審計委員會與薪酬委員會之相關規定恐怕也不盡令人滿意,僅有其形而無其實,對公司治理之幫助十分有限。

凡此種種,皆使吾人深刻感受到,公司治理之法制若不再改造使其名實相符,臺灣之未來恐令人更加憂慮。學者對於法制建設與經濟發展間之關係,迭有論述。法制建設對於經濟發展具有某程度之關連乃不可否認之事實。法制改造在我國卻經常面臨各種障礙,最常聽聞之藉口多半是國情不合、企業文化與其他國家不同、公開資訊將減少投資、大幅改革將引起不安等。上述理由乍聽之下,言之成理,然而,有無實證分析可證明其為真實?又我國之國情究竟與世界這麼多國家何處不同均缺乏進一步的論述。此正反映出開發中國家法制觀念薄弱之普遍現象,也將使法制改革對經濟之貢獻大打折扣。

為解決上述問題,民間公司法全盤修正修法委員會於2016年提出之修正建議中,關於公司治理之議題共提出66項建議,以下重點說明修正建議。

壹、公司機關之組織彈性化
  公司法制係為中小企業而存在,此一原則,不論是英國、歐盟均如此宣示。我國公司法對於公司種類之區分與認定長期以來均以股份有限公司係為大公司而設計之組織,反之,其他三類型之公司則係以中小企業為對象。此種對股份有限公司之描述與立法目標其實嚴重誤導了政府本身。股份有限公司只是將公司資本分成股份,何以其必須連結至大公司?此種錯誤的認知致使公司法要求股份有限公司需有三董一監,對於董事會與股東會之設計均以大公司為設想對象。民國94年雖修法引進閉鎖性公司,且准許閉鎖性公司得以股東書面決議替代股東會之召開,但整體思維前後不一,導致公司法制之基礎理念更加模糊。舉例言之,閉鎖性公司仍需三董一監;閉鎖性公司在設立時,其發起人得以非累積投票制之方式選舉董事,但日後之股東會必須回歸強制累積投票制,其理何在?閉鎖性公司允發特別股,依公司法356條之7第4款,特別股發行時應記載「特別股股東被選舉為董事、監察人權利之事項」。此規定乍看之下應屬特別股股東得享有多少席董、監席次之約定。否則特別股股東本得當選為公司之董事及監察人,無待章程另為規定,此款若不為此解釋,將無存在之意義。經濟部雖未做成解釋,但其立場則傾向在累積投票制下,公司將無法依約定選出特別股股東所享有之一定席次董事與監察人之安排,故此款不宜作上述之解釋。其結果將使本款規定形同具文,甚至可能引發風險。上述現象顯示公司法仍深受股份有限公司被定位為大公司之影響。

  本次修法建議的主軸之一,即在於翻轉我國長期以來對股份有限公司錯誤之定位所導致之法規設計。股份有限公司之規模可以是小、中或大,公司法應以中小型公司為主,從而,現行關於股份有限公司機關組織過度繁複之設計應予刪除。對於大規模公司則另以資訊揭露及其他方式強化公司治理,但中、小型企業則應去管制化。因此,修法建議主張,每間公司 (非公開發行公司) 至少應有一名董事;至於是否設置監察人,亦應由公司自行決定。股東應有權透過章程或股東協議自行安排公司組織,高度尊重公司自治。這其中也包括了股東有權決定其董事、監察人應如何產生與去職。修法建議主張,任何公司均應有權選擇累積投票制或連記投票法,而非公開發行公司,更應得以章程規定此兩種方式以外之其他董事、監察人產生之方式。

  自修法建議上網後,金管會強烈反對累積投票制變成任意規定,其主要且唯一之理由就是,連記投票法將造成贏者全拿,有害於小股東權益。這種膝蓋式反應的想法其實需要更多論述補強。首先,贊成累投之論述者須先說明累投之目的是要讓少數股東得以「參與公司經營」還是「監督制衡」?如果是前者,接著必須說明,「共治」對於公司治理在實證上究竟是正面或負面因素,甚或可能毫無影響?如果是後者,則要指出,當上市櫃公司被全面要求強制設置獨立董事後,對於此類公司累投的理論基礎何在?即使是以「監督制衡」為目的,中小型公司之股東,是否除了累投外,將無法自我保護?此與上述閉鎖性公司論及特別股股東選舉董事與監察人之權利乃息息相關。倘若如同國外實務,股東可自行約定其經營權之結構,則累投是否還有存在之必要?會不會因其存在反而使國外實務上常見之約定在我國反而如鏡花水月。進一步設想,如果因為累投所產生之「共治」有助於公司治理,為何在強化公司治理之全球浪潮下,累投反而日漸萎縮?修法小組引進不公平侵害救濟 (unfair prejudice remedies) 之制度,對小股東提出直接救濟之設計,但主管機關並不採納;既不採納,故以累投為其唯一保障機制,卻又未對上述問題予以正面回應,殊為可惜。更甚者,公司法對於解任董事並未提供呼應累投制度之相應措施。下文中將提及之董事會召集權人同樣視累投選出之董事為無物,更令人疑惑堅持累投之決心為何。

貳、公司董事規範之明確化
一、重塑董事定義

  公司法第8條規定,公開發行股票公司之非董事,而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者,與本法董事同負民、刑與行政責任。第8條規定之非董事卻與董事同負責任者包括「事實上董事」(de facto director) 及「影子董事」(shadow director)。修法建議主張,公司法所稱之董事包括法律上董事及事實上董事,並於特定條文下,包括影子董事,原因如下。倘若事實上董事非公司董事,則事實上董事所組成之董事會,其決議效力對公司內部與外部之行為效力將造成極大困擾。舉例說明,A公司改選董事,該次股東會改選董事之決議,於股東會決議日後三年遭法院以股東會之程序瑕疵為由撤銷之。換言之,在法院撤銷前三年內,公司係由一群非法選出的董事所經營,也就是由事實上董事所經營,如果事實上董事非董事,其所組成之董事會並非公司機關,則其對外代表公司所為之行為是屬無權代理效力未定?抑或根本無效?此種不確定之法律效果將對交易安全帶來極大之危害。更有甚者,事實上董事也可能發生在董事已因公司法第30條規定之消極事由而當然解任,但仍繼續參與董事會。此時董事會之出席人數與表決皆有可能違反規定,依現行解釋,凡董事會程序有瑕疵者,原則上董事會決議無效,又當如何?英國2006年公司法 (the Companies Act) section 250規定 “In the Companies Acts, ‘director’ includes any person occupying the position of director, by whatever name called.”凡佔有董事之位者,不論名稱為何即為董事,準此,自包括事實上董事。論者或謂,我國既已課予事實上董事及影子董事與董事負相同之民、刑與行政責任,為何還要修法將他們列為董事?首先,當年修法引進此二種董事係仿英國,獨不知為何到了我國,他們卻變成不是董事;其次,負相同責任,其意義為何?是否意指當法律上董事負責時,他們也應負責?倘如此,若無法律上董事應負責時,他們是否就無責任可言?再者,如果他們不是董事,是否意謂他們也不是公司負責人,因此也無所謂忠實義務?最後,特別是事實上董事,若其並非董事,上述所舉之狀況將危害交易安全甚鉅。這就是事實上董事與影子董事是否應為董事之定義所包括及現行法下僅負相同責任之最大不同。

  在此應予強調者,由於業界與政府對於事實上董事與影子董事一知半解,因此對於納其為董事頗為抗拒,其所憂慮之問題包括公司登記應如何為之,及公司董事會之董事應如何確定,本文藉此澄清說明之。

  經公司登記為董事之人其實未必就是董事,蓋董事登記僅為對抗要件,非生效要件。故登記上顯示之董事可能既非法律上董事也非事實上董事,例如甲董事已向公司請辭,但公司未辦理董事變更登記,故甲仍出現在登記資料上,但甲事實上已非公司之法律上董事或事實上董事。又如股東會在爭議中選出三席董事並送公司登記,登記時自認為法律上董事,但數年後選任決議經法院撤銷,其過去三年若實質執行公司業務,也將變成事實上董事,此與登記亦無關聯。最後,就影子董事而言,倘若真的了解影子董事之定義,當知影子董事就是在外觀上從不佔據董事位置而只在幕後發揮影響力之人,試想,擔心影子董事應否登記一事,豈非庸人自擾?上例中,即便甲董事在辭職後,轉到幕後開始操作董事會,這也非登記之問題。

  就董事會召開部份,自然係以現在以董事身份自居且一群自覺彼此為公司董事之人所為之會議,影子董事在外觀上既未顯現,在計算董事人數時邏輯上就不包括之,當然不在開會通知寄發之對象及出席定足數計算之範圍內。由此可見,立法雖引進影子董事,但條文用語不精確,又自行發明定義,再加上我國普遍遵法意識不強,長期忽略商法,從而這類問題此起彼落。

二、董事義務之具體化
  現行法下,董事忠實義務僅出現於公司法第23條第1及第3項、206條第2項及209條,無法具體描繪出董事忠實義務之具體內涵,而對於董事之注意義務是否僅以善良管理人注意義務一筆帶過即可,抑或亦應要求善盡其自身擁有之技能與勤勉,以提高現代董事之注意程度,均應予以明確規定。

  忠實義務之主要內容除包括不得利用公司資訊、資產與商機外,最重要的是與公司交易應強化規定,方能促進公司治理。本文特此強調,主管機關提出本次修法之理念在於去管制化,此即為修法小組之建議,但修法小組在去管制化的同時,所抱持之信念為「不該管的不要管,但該管的應落實」,倘若主管機關只擷取前段,而刻意忽略後段,此種修法將會造成災難。董事身為公司之經營者,對公司負有如同信託關係中受託人之忠實義務,尤有甚者,其不能僅保守的守成,還需發揮企業家精神為公司創造利潤。不得利用公司資訊、資產與商機乃受託人最基本之「節操」,而此也廣為英美法律規定與司法判決所接受與執行。至於與公司交易則又進入另一層次,其涉及自我交易與雙方交易可能帶來之利益衝突,但也可能因交易而帶給公司利益。因此,兩者間存在不同之規範理念,也因此,修法建議提出不同之管制模式。就利用公司資訊、資產與商機原則上聽任公司以章程決定同意之機關,但應充分資訊揭露且獲得不具利害關係之股東或董事之同意。就與公司交易之情形,則以充分資訊揭露佐以公平測試法則。此一建議,倘若經各方論證,有更妥善之規範方式,修法小組也樂見其成。

  修法小組所欲提出者,主要係公司法第15條與16條對公司資金貸放與保證,不分對象,一律嚴格禁止 (但第16條又極易以章程規定掙脫之,充其量只是紙上老虎) 之規定完全植基於對資本維持原則之誤解與盲從。公司不怕借貸與保證,公司應擔憂者為非常規交易的借貸與保證,也就是公司經營者利用職權所為之不當借貸與保證。因此,規範方式不應以現行第15條與16條之方式呈現,而應該與其他交易同放於董事及其關係人與公司交易之規範下。經濟部日前提出之草案,就董事與公司交易之改善著墨甚少,反而是將第15條與16條改成以公開發行公司為規範對象,如此一來,非公發公司之借貸與保證是否從此之後就聽任之?這就是只看到鬆綁,卻不知為何而鬆綁的後果。

  長期以來,公司法藉由第223條,由監察人代表公司與董事為交易達到其所期待之利益衝突防免的效果。此一規定經最高法院之決議後,強化為監察人不僅代表公司締約,且應代表公司議約。更甚者,最高法院判決指出,監察人此一代表權非監察權之行使,故應由全體監察人共同為之。依此思維,美國公司與其董事或董事之關係人為交易時,應規定由公司之獨立董事決議並代表公司才是。此一對公司機關權限之誤解操控我國數十年。此次修法建議刪除之,改以關係人交易之完整規定替代之,但主管機關所提出之修法草案並未處理此一問題。





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