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發佈日期:2017/08/09
「化偷為強盜」與「化偷為性侵」之區別

  甲侵入乙的家中,原本只想偷竊財物,在翻箱倒櫃之際,驚動女主人乙。乙奮力與甲扭打,仍被甲制伏,甲將乙綑綁並要求說出財物所在,在拿取財物之後離去。試問甲之行為應該如何論罪?倘若甲本想行竊,搜尋財物後發現沒有東西可竊,惟見女主人乙獨自在家,臨時起意將乙綑綁而性侵得逞,甲又應如何論罪?

1.化偷竊為強盜
  案例事實前半段,倘若將甲之行為分割,看似應成立竊盜未遂罪與強盜既遂罪的數罪併罰。因為甲出於竊盜之故意而著手,在翻箱倒櫃搜索財物,卻驚動主人乙,至此為止,應論以竊盜未遂。甲隨後綑綁乙命令說出財物所在而取財物,則看起來像是臨時起意另外違犯強盜罪,故另構成強盜罪既遂。
  然而,前開將甲行為分割解釋之方式,令人不滿意之處在於,行為人看似違犯兩行為,但卻是出於侵害同一財產法益的主觀意思,密接地行使不同的手段,而不同手段其實都是以取得他人財物為目的。故此情形如以前面數罪併罰的方式來論處,是把行為人在時間、場所接近或相同機會下所為之侵害財產法益的前後行為,分割評價,個別論罪,並不妥當。目前學說之見解多認為,此等涉及相同法益侵害,但使用不同手段實行之情形,應整體評價為一罪。學說上有將此等情形理解為「包括一罪」,亦即對於同一被害人,於同一機會中,起初實施竊盜,接著以強盜之故意施以強暴、脅迫強取財物之情形,竊盜罪為強盜罪所包括而成為一罪。有學說稱為「轉念強盜」,由搶奪轉換為強盜,因強制手段與奪取財物間,具有密接性,得認定其因果關係之存在,仍論以強盜罪。
  本文則認為,應該分辨「另行起意」與「犯意變更」兩者之不同,如果行為人初始犯意所為之犯罪,與其後變更之犯意所為之犯罪,兩者侵害法益具有同質性,例如均屬財產法益(化偷為搶),或均屬自由法益(化強制為私行拘禁,化乘機性交為強制性交),且是對於同一被害人,於同一機會中,接續而為,應屬「犯意變更」而非「另行起意」,前後兩行為應該做整體之評價,不應視為前後兩行為。此外,行為人在同一犯行的進行中「化偷竊為強盜」,屬犯意變更之「犯意升高」情形,應以升高之犯意論以強盜罪即可。

2.化偷竊為強制性交
  倘若行為人初始犯意所為之犯罪,與其後變更之犯意所為之犯罪,兩者侵害法益並不具有同質性,則不能以犯意變更來論,應視為「另行起意」而違犯另一個犯罪行為。例如案例事實之後半段,甲以竊盜故意侵入住宅且著手實行,屬侵害財產法益行為,但轉而起意違犯強制性交,則屬侵害性自主決定權法益,此際應將前階段行為論以竊盜未遂,後階段臨時起意之行為,另論強制性交罪,且前後兩行為乃犯意各別,行為分殊,應以數罪併罰論處。
  較有疑問的是,甲之行為是否應以加重竊盜罪與加重強制性交罪論處?實務見解之22年上字第1460號判例稱,「所謂侵入竊盜,必其侵入之初,即基於行竊之意思。倘以他故侵入,在侵入之後,始乘機起意竊盜者,尚難以侵入竊盜論」。如以前開判例意旨加以延伸,則甲以「竊盜」意思而侵入,此對後階段的強制性交行為,應屬「以他故侵入」,且於侵入之後才起意為強制性交,故似不應論以加重強制性交罪。
  前開判例見解採取的解釋途徑,較類似於學說上對「結合犯」主觀要件之要求,亦即「侵入住宅竊盜」必須以一開始出於既侵入住宅且竊盜的「包括犯意」而為,始成立加重竊盜罪。然而,實務見解向來並不認為加重竊盜罪為結合犯,故前開判例見解,是否必須繼續沿用,實有疑義。近年來,另有實務見解做出與前開判例不同之判決,認為「刑法第 222條第 1 項第 7 款規定,僅係加重條件,是行為人主觀上僅需有遂行強制性交之意圖,且對於加重事由之事實有所認識即可適用該款加重條件,至行為人認識到加重事由當時,是否已具有遂行強制性交之意圖,則在所不論。換言之,亦即行為人只要認知其有侵入住宅之事實,復有犯強制性交之犯行,即為已足,不以其侵入住宅之初即有強制性交之犯意為必要」(台灣高等法院102年軍上字第 11 號判決)。
  有疑問的是,案例事實之後半段,甲如果根據前開實務見解論處,將會成立加重竊盜罪未遂與加重強制性交罪既遂之數罪併罰,如此一來,就「侵入住宅」此一加重條件將會重複評價,實有違「重複評價禁止原則」,並不妥當。為避免此一疑慮,本文主張,如有成立數個加重犯罪之情形,應就犯罪情節較重者擇一加重,再與餘罪併合處罰,以避免重複評價同一個量刑事由。從而,甲之行為應先成立加重強制性交既遂,再與竊盜未遂罪併合處罰,較為妥適。



◎本文完整請參閱:【 月旦法學教室第178期】「化偷為強盜」與「化偷為性侵」之區別/王皇玉


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